Por João Candido Cunha Pereira Filho – Advogado

O objetivo da presente matéria – à luz da doutrina e da jurisprudência – é examinar se o devedor / fiduciante que pretende rescindir o contrato garantido por alienação fiduciária possui direito a devolução dos valores pagos.

A alienação fiduciária regulada pela Lei nº 9.514/97, “é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.

O presente regramento da matéria aqui em análise (Lei nº 9.514/1997) e que hoje integra o ordenamento jurídico brasileiro, sofre intensa crítica doutrinária, “capitaneada, em parte, por Cláuda Lima Marques, a partir de uma leitura comparativa da novel legislação com o Código de Defesa do Consumidor”:

“Incluídos no campo de aplicação do CDC estão também os contratos concluídos no novo sistema financeiro imobiliário, criado pela Lei 9.514, de 20.11.1997, que institui uma alienação fiduciária de bem imóvel. Para o consumidor, parece-me, salvo melhor juízo, altamente prejudicial a criação desta nova base de direito real (propriedade fiduciária de imóvel), pois a possibilidade de alienação fiduciária da ‘sonhada casa própria’ beneficia desnecessariamente o fornecedor-credor, ao evitar o atual trâmite judicial exigido para hipotecas. No novo sistema, o fiduciante, isto é, os fornecedores indiretos (banco e outros financiadores da construção) ou fornecedores diretos (construtores, banco e financiadores diretos do negócio com o consumidor), como o credor fiduciário imobiliário, pode beneficiar-se do rápido e eficaz processo típico da alienação fiduciária, que permite a retomada do bem imóvel, com despejo do consumidor e sua família, se o devedor estiver constituído em mora, e posterior venda em leilão” (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5ª ed. São Paulo: RT, 2005, página 445).

Portanto, tratando-se especificamente, de alienação fiduciária de bens imóveis, tal como regrada pela Lei nº 9.514/97, a doutrina e a jurisprudência entendem, “pela sua prevalência sobre o regramento contido no Código de Defesa do Consumidor, naquilo que diz respeito às consequências do inadimplemento do devedor, sustentando, inclusive, a inexistência de compatibilidade material entre as normas em referência:

Considerando, assim, o conteúdo e a finalidade das normas em questão, cotejando-se as disposições do art. 27 da Lei nº 9.514/97 com as do art. 53 do CDC, pode-se concluir pela inaplicabilidade deste último à alienação fiduciária de imóveis, porque o regime especial dessa garantia já contempla a tutela do devedor, e o faz de maneira específica, com rigorosa adequação à estrutura e função dessa garantia e do contrato de mútuo, pelo qual o devedor deve restituir integralmente a quantia tomada por empréstimo, enquanto o art. 53 do CDC apenas enuncia um princípio geral ao qual o art. 27 da Lei nº 9.514/97 de adequa perfeitamente” (in Negócio Fiduciário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, página 335).

Portanto e, mediante tais fundamentos, se o devedor possui contrato de compra e venda e (ou) de mútuo mediante alienação fiduciária em garantia, não poderá com base no artigo 53 do CDC requerer a restituição das parcelas pagas em eventual rescisão contratual. Devendo prevalecer neste caso o que estabelece os parágrafos 4º, 5º e 6º do artigo 27 da Lei nº 9.514/97, verbis:

“Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

(…)

§ 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.

§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.

 § 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio”.